הליך הגישור מול ההליך המשפטי 

יש לבדוק את נחיצותו של הליך הגישור: במידה והוא לא גורם לתוצאות טובות יותר מאשר אילו של ההליך המשפטי, האם יש לו הצדקה?
- לון פולר : הגישור הוא "אדמיניסטרציה ואכיפה של כללים ונורמות חברתיות בין הצדדים שלא למטרת יצירת חוק מדינתי". גישור הוא הליך פיוסי, שלא דורש התערבות חוק מדיני, מקרב את הצדדים זה לזה ויוצר ביניהם יחסים הרמוניים יותר ע"י השגת הסכם מפורש או ע"י עצם העובדה כי הצדדים רואים את בעיות האחר בצורה הדדית יותר. כוחו של הגישור טמון בשחרור הצדדים מעול הכללים. את מקום הכללים תופסת קבלה הדדית, כבוד הדדי, אמון והבנה שיאפשרו להם לפגוש אינטרסים משותפים.
- הגישור נחשב כיצירת חוק פרטי בין הצדדים וכהעלאת המודעות אצל הצדדים לגבי הנורמות החברתיות שניתן להתאים למע' היחסים ביניהם . יש לשכנע אותם להתאים עצמם למבנה זה ע"י נורמות.
פולר רואה את הגישור ככזה שבא לשפר או לסיים יחסים וזו אחת הטענות בהצדקת הגישור שמניח מערכת יחסים ארוכת טווח בין הצדדים. לכל סכסוך היגיון משלו ולכן לכל סכסוך מתאים הליך אחר ואין לערבב בין ההליכים השונים. גישור מתאים לפתירת סכסוכים מסוג "spider web", סכסוכים רבי נושאים, משום שבגישור ניתן לעבוד על נושאים רבים בו זמנית תוך כדי התמקדות ביחסי הצדדים וצרכיהם.
- השאלה הנתונה במחלוקת היא האם מטרת הגישור ליישב סכסוך ולפתור בעיות או ששירותו העיקרי לאדם הוא לעשות רה-אוריינטציה של הצדדים אחד כלפי השני. כיום, רבים רואים את האפשרות לשילוב ולהשגה של שתי המטרות יחד באותו ההליך.
תרומתו של העיסוק בגישור היא בהקניית כלי שיח למצב שבו הצדדים חלוקים לחלוטין האחד על עמדת רעהו ויחד עם זאת מסוגלים לנהל דיון המתקדם לקראת הסדר מבלי להיוותר במצב של הצהרה על קונפליקט. הגישור מאפשר למצות את יכולת האדם להתעלות מעל למצב הנתון לקראת בנייתו של מצב חדש.
- תכליתו של הליך הגישור הנה יצירת יכולת הדברות ותקשורת בין הצדדים אשר בסופו של דבר תוביל את צדדים עצמם לפתרון הקונפליקט תוך שימור ואף שיפור מערכת היחסים הכוללת ביניהם. במסגרת ההליך פועלים שני הצדדים יחדיו על מנת לתור אחר פתרון משותף אשר ישרת את מטרות שניהם בצורה מיטבית. פתרון הנובע מצרכי הצדדים. המגשר מביא את הצדדים לסיטואציה המאפשרת הפרדה בין העמדות לאינטרסים ובעקבותיה הצדדים עצמם מגיעים לפתרון אשר איננו תואם בהכרח את עמדותיהם אולם משרת את האינטרסים האמיתיים העומדים בבסיס הסכסוך.

ההבדל בין שופט ומגשר הוא שהשופט מחייב את הצדדים להתאים עצמם לחוק בעוד המגשר משכנע אותם לעשות זאת. המגשר עוזר לצדדים לבנות לעצמם את מאפייני החוזה ביניהם תוך הגדרת חובות וזכויות של כל צד. התהליך הגישורי הוא זה שיוצר את המבנה. גישור מכוון להבאת הצדדים למערכת יחסים יותר הרמונית תוך כדי הסכמה מפורשת וקבלת נורמות חברתיות רלוונטיות למערכת יחסים זו, כל אחד לגבי הבעיה של השני.
האפקט בעצם הנוכחות של אדם שלישי גורם לצדדים להתנהג במיטבם וכך המגשר יכול לכוון את החלפת הדברים בין הצדדים הרחק מהתגרות האחד בשני ויותר לעבר קידום נושאים שצריך להתעמת איתם. הוא יכול בהדרגה להוציא לאור נושאים שהצדדים בעצמם חולקים אותם אך יש להם התנגדות נחרצת לעסוק בהם. הוא יכול ע"י הניהול שלו להפגין לשני הצדדים כי זה אפשרי לעסוק בנושאים שנויים במחלוקת מבלי להתחמק או להתעמת.

גורמים שיש להתחשב בהם בגישור:
? ישנם שני צדדים לגישור .באופן בסיסי מאמצי המגשר מכוונים לקראת יישוב מערכת היחסים בין הצדדים ועליו להשאר נקי מהסכסוכים הפנימיים של הצדדים.
? הנסיבות על פיהם לשני הצדדים אין ברירה אלא להגיע להסדר עם השני. שניהם נעולים במערכת יחסים שהיא בעצם מונופול זוגי. כל אחד זקוק לשני מעצם קיומו וכן זקוק לשיתוף הפעולה של השני. בין שני הצדדים יש תלות הדדית כבדה. הם פשוט חייבים להסתדר זה עם זה.
? אלמנטים כלכליים ומסחריים.בעת בניית חוזה בין שני צדדים, השאלה שתמיד עומדת בין הצדדים היא – האם שינוי זה ייטיב או יקשה עליהם.
? ההתעסקות ההדדית של הצדדים היא לא רק להגיע בשפה חוזית לאינטרסים מיידיים וחיוביים לגבי כל צד אלא גם בבניית קונסטיטוציה ובכתיבת הסכם שאיתו הם יוכלו לחיות ביחד בעתיד, בצורה מוצלחת ולא חוזה עם נושאים אמביוולנטיים שיזמינו המשך הסכסוך, מילים עם משמעות כפולה שיכולות להזמין התעסקות בלתי פוסקת וריבים שיש להם מחיר כבד לשני הצדדים.
? בתהליך זה נפגשים שני הצדדים כשווים, דבר שלעיתים לא מתקיים בחיי היומיום. גם אם לעיתים אחד הצדדים ירגיש שהוא יוצא מורווח לאורך זמן, המחיר לא יהיה לטובתו. לעיתים ההבנה של תהליך הדדי זה גורמת להם להקשיח עמדות כדי להשיג מטרות נפרדות.
- כוחו של המגשר שאוב ממערכת של חוזים או מתוך כישורים כריזמתיים שיש למגשר בעצמו או מתוקף סמכות שניתנה לו ע"י גוף היררכי סמכותי. כוחו של המגשר יכול לנבוע מעובדה פשוטה שהוא נמצא ברגע מתאים מסויים, ושעזרה היא הדבר שאנשים זקוקים לו ביותר ברגע זה.
? כשמגיעים להסכמה כל צד באופן עיקבי מעריך את היתרון היחסי או החיסרון של עצמו בכל אחת מהאופציות המוצעות לו. המגשר פועל ומשתתף בתהליך המיקוח שבו כל צד מנסה לקבל כמה שיותר לעצמו ובמחיר הנמוך ביותר כשהמחיר לוקח בחשבון את הסכמתו של הצד השני. תפקיד נוסף של המגשר הוא להזכיר לצדדים שהמו"מ שלהם מכיל תפקיד שיתופי שבו אחד לא חייב להרויח רק בגלל שהוא מונע מהשני את מה שהוא רוצה.
- ע"פ תומס שלינג ,תפקיד המגשר הוא שבמקום שאין נקודות השקה של הסכמה, המגשר יכול ליצור אותם מתוך כוחו לתת הצעות דרמתיות.
- המגשר פשוט עוזר להם לראות את החוק שבו אתה נותן את מה שבעל פחות ערך עבורך אבל בעל ערך רב למקבל ואתה מקבל בתמורה משהו שיותר בעל ערך עבורך ופחות בעל ערך לנותן לך.
- המגשר יכול להשיג דברים אילו ע"י עריכת ישיבות דיסקרטיות נפרדות לשני הצדדים, בהם כל צד נותן למגשר סקירה מלאה של הצד שלו והאינטרסים שלו. המגשר ניזון מהאינפורמציה הזו מבלי שהוא מגלה את הפרטים. הוא יכול לכוון את המו"מ בדרך כזו לקראת המטרה עם מינימום של בזבוז והתנגשויות .
- המגשר יכול בעת קושי בכתיבת הטיוטה, לספק זוית ראיה שלישית. כמו כן הצדדים חייבים לקחת בחשבון לא רק את המילים ואת מה שהם אומרים אלא את הפירוש שיתנו לזה אנשים שלא לקחו חלק במו"מ.
? המגשר משחרר את הצדדים מהסינדולים שהם לקחו על עצמם לפני שהתחילו לדון בנושאים.
אדמונד ברוק כתב: "העולם מנוהל ע"י " GO-BETWEEN". דבר זה משפיע על האנשים שעימם הם מנהלים יחסים מכיון שהם מכוונים את אותה המשמעות שנתנו לאחד, כמו המשמעות שנתנו לאחר ,ולכן באורח הדדי הם שולטים בשני הצדדים."
ברוק התכוון לתפקידם של המגשרים העוסקים ביצירת תקשורת בין עמדות הצדדים על מנת לתאם את המשמעות של האחד למשמעות של האחר.
- בין היתר, כאשר המגשר מקבל מצד אחד הצהרה על עמדה, הוא יסיר ממנה גידופים והאשמות לפני שהוא יעביר אותה לצד השני. חובתו היא להעביר את המהות של מה שנאמר, לא את הטון או הבעות הפנים הנלוות. לא תמיד קל לבצע זאת במיוחד בגלל עומק הרגשות שצד אחד מרגיש כלפי נושא מסוים.
- תפקידו של המגשר הוא לעזור לפתור קונפליקטים. על מנת לפתור בעיה כזו בהצלחה, המגשר צריך להגדיל את העוגה במידה ניכרת ,על סמך הנושאים המוכרים לו .לעיתים, תהליך הגישור יצטרך להיות מוסט לעבר נושאים מישניים שקשורים באופן לא ישיר למשימה, כדי ליצור מסגרת עבודה ליחסים בעתיד.
- התפקיד הראשוני של המגשר במו"מ השיתופי הוא לא להציע חוקים לצדדים ולקבל את הסכמתם לכך אלא להשפיע על אמון הדדי והבנה שתאפשר לצדדים להמציא חוקים משל עצמם. התהליך מובל ע"י תחושת אחריות משותפת והרגשה שהאספקטים של הצד השני הם חלק משיתוף הפעולה המתבצע ביניהם.

הליך הגישור לעומת המשפט, האמנם שני קטבים מנוגדים?

גישור מכוון כלפי האדם בעוד פסיקה משפטית מכוונת כלפי פעולות.
לכאורה מדובר בשני הליכים המתנהלים בדרכים לא מצטלבות כשאין ביניהם יחסי גומלין.
- המשפט מטיבעו נועד להגיע לפתרון חוקי חד משמעי באשר למחלוקת תוך התייחסות לזכויות וחובות ע"פ דין.כל נושא אחר מוגדר מראש כחיצוני ובלתי רלוונטי לדיון לרבות מערכת היחסים והקשר שבין הצדדים.לכן, בהרבה מקרים ביהמ"ש מגיע להכרעה נכונה בקונפליקט אך החלטה זו אינה משפיעה לטובה על מערכת היחסים בין הצדדים ואף מעצימה את האיבה.הגישור לעומת זאת מבקש להביא לתקשורת טובה יותר בין הצדדים תוך שחרור משקעי העבר והפניית המבט לעתיד.הליך זה אמור להוביל לפתרון מתוך ניסיון להגיע לשורש הקונפליקט , ניטרולו והבאת הצדדים להסכם מתוך הסכמה.
- השוני המהותי בין שני ההליכים בא לידי ביטוי גם בצורת התנהלותם ובאוירה המצויה בדיון:
ההליך המשפטי מתנהל באולם ביהמ"ש באוירה סמכותית ומאיימת, ע"י דמות אוטוריטטיבית לעומת הגישור המתנהל באוירה נינוחה, כשתפקידו של המגשר לסייע לצדדים לפתור את הקונפליקט מתוך בחירה עצמית ואוטונומיה מלאה ללא כל כפייה או יכולת הכרעה.ההליך המשפטי מנוהל בשפה משפטית מקצועית ע"י עו"ד בעוד ששפת הגישור היא שפה רגילה, כל צד מדבר בשם עצמו, מרחשי ליבו. ההליך המשפטי כפוף לסדרי דין, פרוצדורות סדורות ודיני ראיות והליך הגישור פתוח כמעט לחלוטין ואין כפיפות לפרוצדורה.
- בהליך המשפטי קיימת הכרעה בין האשם לזכאי, בין הזוכה לחייב, לעומת התפיסה הגישורית אשר אינה מבססת את פתרון הקונפליקט על הכרעה ערכית- משפטית.ע"פ תפיסה זו, הפתרון האופטימלי הוא זה הנותן מענה לאינטרסים של כל אחד מהצדדים גם אם הוא כרוך בויתור או פשרה, כשהפתרון נגזר מרצון הצדדים, צופה פני עתיד ויכול למצב מערכת יחסים תקינה.
- בבוררות ובבימ"ש יש צורך בהסכמה דו צדדית להפסקת התהליך, אם כבר החלו בו. בגישור כל צד יכול לצאת בכל עת.
- בבוררות ובבימ"ש ההכרעה והתוצאה היא כפויה. בגישור מדובר על הסכמה משותפת על גיבוש הפתרון.
- בגישור השליטה בתהליך נשארת בידי שני הצדדים.
- הבורר בדומה לבימ"ש כפוף לחומר הראיות המוצג בפניו. השופט מוגבל לדיני ראיות ולסדרי דין.הוא קשור גם להגנה ולתביעה. הוא לא יכול לחרוג ממה שנדרש בתביעה ואין הוא יכול להוסיף טענות הגנה על טענות הצד. בגישור, משתמשים ביריעה יותר רחבה מהסכסוך הנקודתי. מתחשבים באינטרסים ובצרכים של הצדדים שכן הדבר פותח פתח לפתרונות שלא ניתן להגיע אליהם בבימ"ש.
- בבימ"ש התוצאה יכולה להיות מפתיעה ומיקרית. אם צד אחד ידע משהו שצד שני לא, ניתן לנצל זאת כדי להיטיב את התוצאה. בגישור המצב שונה מאחר ולא ניתן להפתיע את הצד השני.הדיון הוא פתוח ועובדה זאת נותנת בטחון ומורידה את רמת הלחץ.
- בגישור, בניגוד לבימ"ש, הצדדים הם אקטיביים כל הזמן. המגשר מוביל את ההליך אך עושה זאת בשותפות עם הצדדים, להבדיל משופט או בורר שנמצאים מעל הצדדים.
- הבוררות יכולה להיות לא פורמלית מבחינת הצורה , הישיבה והדיבור.עם זאת, בגלל שאר הדרישות ניתן לומר שהיא הליך פורמלי.
- פס"ד ופסק בוררות מעצם היותם הכרעה כפויה מסיימים את היחסים בין הצדדים ולא פותרים את הבעיה עצמה.המטרה היא לסיים את ההליך.לעומת זאת, המטרה המוצהרת של הליך הגישור היא לפתור את הסכסוך ולהביא את הצדדים למע' יחסים נורמלית.
- שופט ובורר הם שיפוטיים, מכניסים להליך את אמות המידה שלהם כפי שהם רואים את הדברים. מגשר לא שם את הליך חשיבתו במקום זה של הצדדים. הוא צריך להביא את הצדדים להליך רציונלי, מנסה לראות את הדברים מבחינת נקודת ההשקפה שלהם, לא שופט את הצדדים, לא מתעמת איתם ולא נותן להם ציונים. רק מנסה לראות איך לשרת את האינטרסים שלהם, למצוא כמה שיותר אינטרסים משותפים.
- בגישור מאפשרים לצדדים לפרוק מתחים וכעסים.את זה ניתן לעשות גם בהליך הבוררות אך בוודאי שלא בבימ"ש.
- בגישור יש זמן לרדת לעומק. המגשר יכול להפגש עם כל אחד מהצדדים ולהגיע לליבון אמיתי של הדברים. בימ"ש ובורר אינם יכולים לעשות זאת.
- הזכויות המשפטיות והחוקיות אינן מה שצריך לשרת את המגשר. הוא יכול להזכירן אם הוא מוצא זאת לנכון כדי להציג את הסטנדרטים והנורמות אבל הוא לא כפוף לזכויות המשפטיות של הצדדים. השופט כפוף לזאת גם אם הוא רוצה להגיע לתוצאה אחרת.הוא צריך להגן על הזכויות של צד בדין. גם הבורר כפוף לדין המהותי.
- הליך הגישור הוא רציף בזמן.גם בוררות רצופה אבל בגלל שמביאים עדים זה יותר מסורבל. בבימ"ש המציאות היא שההליך אינו רצוף והדבר מוריד מאפקטיביות ההליך ויכול לפגוע בזכויותיו של אותו צד אם הן תלויות באספקט הזמן.
- בגישור מספיק שצד אחד ירצה שההליך יהיה סודי כדי שיהיו חייבים להחתים גם את הצד השני על סודיות.בבוררות הצדדים יכולים להסכים שההליך יהיה סודי אבל אין חובה שהוא יהיה כזה.

שופטים מול מגשרים:

על שניהם לשמור על נייטרליות. לגבי השופט ישנם כללים ברורים :שמירת מרחק פיסי ופסיכולוגי, מושב נפרד, שיחות עם העו"ד ביחידות, חוסר תקשורת ישירה ושוטפת עם הצדדים, אינו מקיים שיחה עם צד אחד בלבד , התחשבות בראיות מסוג מסוים ועוד. בביהמ"ש השופט נתפס כנייטרלי ומקבל אחריות על ההחלטות והתוצאות.
המגשר לעומתו, אינו נושא באחריות פורמלית לתוצאות ההליך.הוא מתקרב לצדדים,משוחח עימם ישירות, נפגש בנפרד עם כל צד מבלי ליידע בהכרח את הצד השני,אינו מדווח על הליך הדיונים ומשתמש בכל ראיה.הוא יוצר קשר בלתי פורמלי ואינטימי עם הצדדים (דבר שעלול להוות סיכון כאשר הוא מביע את נטיותיו לכיוון מסויים).

התנגדויות לגישור לעומת הליך משפטי:

- אם הצדדים אינם מגיעים לכלל הסכמה ופתרון, הפגישות עם המגשר בזבזו להם זמן וכסף והן יכולות גם להקצין את עמדותיהם.
- מאחר והצדדים יכולים לפרוש בכל עת וההכרעה היא בידיהם, אין כל בטחון שהסכסוך אכן יסתיים בהסדר. בבוררות אין אפשרות לפרוש מההליך באופן חד צדדי ולכן הסכסוך יסתיים בפסק דין.
- בבוררות הצדדים חייבים לגבש את טענותיהם ולהביאן בפני הבורר כדי שהוא יכריע במחלוקת ויחסל את הסכסוך. המגשר רואה עצמו רק כחושף נסתרות, מחפש אחר האינטרסים האמיתיים העומדים מאחורי העמדות המוצהרות וחושף אותם. חשיפה כזו יכולה לפתוח פצעים ישנים.
- ע"י גישור נמנע הפער בין עשירים ועניים כי כל אחד יכול לעמוד בהוצאות הזולות של הגישור וכמו כן, נמנעות הוצאות משפט מרובות.
- לביהמ"ש יש את הכוח לקבוע תקדימים , לשנות מדיניות כללית ולקבוע נורמות חברתיות חדשות. הוא יכול ליצור סעד כללי. בגישור רק אותו אדם יזכה לסעד. לביהמ"ש יש הסמכות להפוך החלטה לכללית ולאכוף את החלטתו, בעוד שלהסכם גישורי יש סמכות לחייב רק את הצדדים שפנו.
- בגישור, הצדדים מגיעים בכוחות עצמם להסכם ולעיתים הם חסרים את הידע המקצועי בדבר הזכויות המגיעות להם ע"פ החוק, ויצאים מופסדים.
- לשופט יש את הסמכות לבקש הצגת נתונים חסויים ובעלי השפעה על תוצאות המשפט. סמכותו מגיעה מכוח החוק. למגשר אין סמכות זו ואין הוא יכול להכריח צד לחשוף דברים או לדבר.

לסיכום:
גישור אינו רק מקצוע. זו פילוסופיית חיים המאמינה כי בבסיס חיינו מונחת ההסכמה המאפשרת חיים משותפים.
בין דרישות הצדדים קיימות נקודות השקה מספיקות המאפשרות פתרון מוסכם של הסכסוך.הפתרון אינו מבוסס על התפיסה של "אדם לאדם זאב" או על היפוכה אלא על התנהגות אנושית רציונלית: "אדם לאדם אדם".
הגישור הוא ביסודו הסדר החברתי, המניח קיומם של סכסוכים אך גם קיומם של פתרונות להם.לכן, גישור הוא לא רק טכניקה אלא תרבות של חיים משותפים,תופעה חברתית המשפיעה על התרבות הבינאישית המבוססת על נכונות להבין את הצד השני.
לא כל סכסוך מתאים לגישור. ישנם סכסוכים שהסכם בין הצדדים אינו מעשי ולכן זקוקים להכרעה שיפוטית וישנם סכסוכים הזקוקים ליצירת הלכה שתחייב את כלל החברה.
גישור עדיף על שיפוט בגלל שההכרעה בו היא הסכמית ולא כוחנית. הוא פועל מחוץ לביהמ"ש , לפני הגעת הנושא לשם.